INSTRUCCIONES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO EN EL ÁMBITO INTERNO DE "TEATRO DE LA MAESTRANZA Y SALAS DEL ARENAL, S.A." (TEATRO DE LA MAESTRANZA) REGULADORA DE SUS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN



1. Principios y obligatoriedad de estas Instrucciones de aplicación general. La adjudicación de los contratos de la sociedad mercantil Teatro de la Maestranza estará sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación fijados en el artículo 175.a) de la LCSP y en los términos fijados en el punto 3 de estas instrucciones. En los términos fijados por el artículo 175.b) de la LCSP las instrucciones una vez aprobadas por el órgano social competente son de obligado cumplimiento en el ámbito de esta sociedad. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en particular en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil del contratante de la sociedad.

2. Aptitud para contratar.

2.1. - Órganos de contratación. Capacidad para contratar. Son aplicables a la sociedad Teatro de la Maestranza las reglas establecidas en el articulo 291, apartados 2, 4 y 6, de la LCSP, con las debidas adaptaciones. Según los estatutos será el Consejo de Administración el que ostentará las competencias en materia de contratación, salvo que mediante el correspondiente acuerdo realice las delegaciones que considere necesarias. En anexo I a estas instrucciones se determinarán las competencias en razón a cada contrato y su cuantía y se acuerda delegar por el Consejo de Administración, debiéndose modificar, en su caso, los poderes en razón a la delegación que en materia contractual se otorga al Director - Gerente.

2.2. Condiciones de aptitud del contratista. Resultan aplicables a estos contratos las normas establecidas al efecto en la LCSP, con las peculiaridades que se indican:

2.2.1.-Capacidad de obrar. Resultan aplicables los preceptos de la Ley relativos a la capacidad de las personas jurídicas (artículo 46), a la capacidad de las empresas comunitarias (artículo 47), y a las uniones temporales de empresas (artículo 48), así como el artículo 61, relativo a la forma de acreditar la capacidad de obrar. Son también aplicables las previsiones del artículo 44 (necesidad de que las empresas no comunitarias acrediten que el Estado de procedencia admite la participación de empresas españolas en la contratación con la Administración y con las entidades del sector público asimilables a las enumeradas en el artículo 3 de forma sustancialmente análoga) y del artículo 45 (imposibilidad de que concurran a las licitaciones empresas que hubiesen participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato cuando dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado respecto del resto de las empresas licitadoras).

2.2.2.-Prohibiciones de contratar. La sociedad Teatro de la Maestranza deberá exigir en su contratación el cumplimiento de las prohibiciones de contratar del artículo 49.1 de la LCSP, siendo también de aplicación el artículo 62, relativo a la acreditación o prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar por parte de los empresarios.

2.2.3.-Condiciones de solvencia y clasificación. El artículo 51 de la LCSP también refiere el requisito de la solvencia económica y financiera y profesional o técnica a la contratación con "el sector público", por lo que serán de aplicación los preceptos de la Ley (artículos 51 a 53 y 64 a 68) a los contratos que celebre la sociedad mercantil Teatro de la Maestranza. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la admisión de otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 64 a 68 se circunscribe, en el artículo 63.3 de la Ley, a los contratos no sujetos a regulación armonizada que celebren los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas. El articulo 52 de la LCSP introduce la posibilidad de acreditar la solvencia exigida mediante medios externos, pudiendo el empresario "basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios". Respecto de la clasificación, del artículo 54.5 de la LCSP se desprende que su exigencia será potestativa. La clasificación que se tenga será siempre medio de prueba de la solvencia (articulo 63.2).

2.3.-Eficacia de las certificaciones emitidas por el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. Debe tenerse en cuenta que la inscripción de un empresario en el citado Registro acredita, "frente a todos los órganos de contratación del sector público" y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad, capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y clasificación, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en dicho Registro. En consecuencia, la sociedad mercantil Teatro de la Maestranza deberá admitir la acreditación de las condiciones de aptitud de los empresarios que concurran a los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren mediante la certificación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72.2 de la Ley, emita el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. Por el contrario, no son aplicables a los contratos no sujetos a regulación armonizada las previsiones de los artículos 69 (cumplimiento de las normas de garantía de la calidad) y 70 (cumplimiento de las normas de garantía de gestión medioambiental) de la LCSP.

3. Adjudicación de los contratos.

Partiendo de la premisa de que rige igualmente la prohibición de contratar verbalmente (artículo 28 de la LCSP) y en los elementos formales de contratación se observará lo siguiente:

3.1.-Procedimientos de adjudicación.-El artículo 175.a) de la LCSP no establece ningún procedimiento específico, disponiendo que " el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa” con sometimiento, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. La adjudicación de estos contratos no sujetos a regulación armonizada no queda, pues, sometida a procedimientos determinados y específicos, sino a los principios indicados, cuyo alcance debe ser determinado.

Con fundamento en el anterior planteamiento, se entenderá que el alcance de los principios que sanciona el artículo 175.a) de la LCSP serán los siguientes:

-Principio de publicidad. Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, y en todo caso a través de la página web de la sociedad, en la que habrá un directorio de anuncios de contratos con la posibilidad de suscribirse por correo electrónico; todo ello sin perjuicio, como dice el artículo 175.c), de que este medio de publicidad pueda ir acompañado de otras modalidades de difusión o ser sustituido por éstas.

-Principios de igualdad y no discriminación. Estos principios comportan las siguientes exigencias:

Descripción no discriminatoria del objeto del contrato. La descripción no debe hacer referencia a una fabricación o procedencia determinadas ni referirse a una marca, una patente, un tipo, un origen o una producción determinados, salvo si una referencia de este tipo se justifica por el objeto del contrato y va acompañada de la mención "o equivalente". Igualdad de acceso para los operadores económicos de todos los Estados miembros. La sociedad adjudicadora no deberá imponer ninguna condición que suponga una discriminación directa o indirecta frente a los licitadores, como, por ejemplo, la obligación de que las empresas interesadas en el contrato estén establecidas en el territorio del mismo Estado miembro o de la misma región que la entidad adjudicadora. Reconocimiento mutuo de títulos, certificados y otros diplomas. Si se exige a los licitadores la presentación de certificados, títulos u otro tipo de documentación justificativa, los documentos procedentes de otros Estados miembros que ofrezcan garantías equivalentes deberán aceptarse. Proscripción de facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda proporcionar ventajas a determinados licitadores respecto del resto.

- Principio de transparencia. Este principio implica: Que todos los participantes deben poder conocer previamente las normas aplicables al contrato que se pretende adjudicar, así como tener la certeza de que dichas normas se aplican de igual forma a todas las empresas. Fijación de plazos adecuados. Los plazos concedidos para presentar las ofertas deberán ser suficientes para permitir a las empresas realizar una evaluación adecuada y formular sus ofertas. Con carácter general y como mínimo no deberán ser inferiores a diez días naturales. Fijación precisa y previa de los criterios objetivos aplicables para la valoración de ofertas. No pueden tenerse en cuenta como criterios de adjudicación las características o experiencia de la empresa (que sólo podrán valorarse como elementos de solvencia) o el nivel y características de los medios que deban emplearse para la ejecución del contrato (que, en su caso, deberían exigirse a todos los licitadores por igual, articulando tal exigencia en el pliego como obligación de aportar medios determinados). Determinación clara y previa del órgano al que, en su caso, le corresponde efectuar la propuesta de adjudicación y del órgano competente para adjudicar el contrato en todo caso. A estos efectos, se constituirá en todas las licitaciones que excedan de 50.000 euros, una mesa de contratación que realice la propuesta de adjudicación. Necesaria adjudicación del contrato a favor de la oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con los criterios objetivos de valoración de ofertas que en cada caso se hayan establecido. Cuando el precio no sea el único elemento determinante de la adjudicación y se tengan en cuenta otros, además del precio, la oferta económica se presentará siempre en un sobre cerrado y diferenciado de los demás requisitos que deban valorarse y una vez efectuada esta valoración y otorgada la correspondiente puntuación, será la Mesa de contratación la que abra el sobre donde se contendrá la oferta económica que se sumará a los demás elementos puntuables de la oferta.

- Principio de confidencialidad. La concreción de este principio queda recogida en el artículo 124 de la LCSP en su doble sentido de confidencialidad del órgano de contratación y confidencialidad del contratista. En relación con lo primero -confidencialidad del órgano de contratación-, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas. En relación con lo segundo -confidencialidad del contratista-, el contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal.

3.2.-Perfección. En los contratos de la sociedad no sujetos a regulación armonizada rige la regla de perfección del contrato mediante adjudicación definitiva. Los contratos no sujetos a regulación armonizada se perfeccionan, pues, por su adjudicación entendida como acto jurídico único.

3.3.-Sistemas para la racionalización de la contratación. Las determinaciones sobre los sistemas para la racionalización de la contratación que se puedan establecer por la sociedad mercantil Teatro de la Maestranza, deberán ajustarse a las disposiciones del Título II del Libro III únicamente en los contratos que estén sujetos a regulación armonizada por virtud del artículo 175. En estos casos, para racionalizar y ordenar la adjudicación de dichos contratos podrán concluir Acuerdos Marco (artículos 180 a 182), articular Sistema Dinámicos (artículo 183 a 186) o centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados como las Centrales de Contratación (artículo 187 a 191).

4.- La preparación del contrato.

4.1.-Elaboración de pliegos. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 121.2 de la LCSP, en contratos de este apartado no sujetos a regulación armonizada celebrados por la sociedad mercantil Teatro de la Maestranza de cuantía superior a 50.000 euros, deberá elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores sobre el adjudicatario, siendo de aplicación, así mismo, lo dispuesto en el artículo 104 de la LCSP. Estos pliegos serán parte integrante del contrato. En los contratos no sujetos a regulación armonizada de cuantía inferior a la indicada podrá elaborarse un pliego que recoja los extremos indicados, siendo, por tanto, en estos casos, la confección de un pliego con el referido contenido, potestativa. No obstante, en los contratos de cuantía comprendida entre 20.000 euros y 50.000 euros, se elaborará una memoria descriptiva del objeto del contrato que se pretenda, y, tomando esta memoria como base, se solicitarán tres presupuestos, al menos, a empresas del sector.

5.- Formalización del contrato.

5.1. Contenido del contrato

Tratándose de contratos no sujetos a regulación armonizada, el contenido del contrato será el que considere oportuno el órgano de contratación de la sociedad que, por tanto, podrá, o bien remitirse voluntariamente a las previsiones de la LCSP si así lo estima conveniente, contenidas en el artículo 26 con las adaptaciones que, en su caso, sean necesarias, o bien establecer un régimen jurídico distinto del previsto por la LCSP, en razón de su libertad de pactos que también reconoce el artículo 25 de la ley.

5.2. Garantías. Será potestativa para el órgano de contratación de la sociedad la exigencia de garantía, tanto provisional como definitiva. En el caso de que se exija, el mismo órgano decidirá su importe, el régimen de su devolución o cancelación en razón de las características y circunstancias del contrato, según del artículo 92 de la Ley, y su presentación se hará en alguna de las formas previstas en el artículo 84.

6. Efectos de los contratos.

6.1 Prerrogativas. La sociedad Teatro de la Maestranza carece de las prerrogativas enumeradas en el artículo 194 de la LCSP.

7. Ejecución de los contratos.

7.1. Pago del precio. Las normas contenidas en los artículos 75 y 76, respecto a la fijación del precio y al cálculo del valor estimado de los contratos, resultan aplicables a los contratos que celebre la sociedad del Teatro de la Maestranza. La prohibición de pago aplazado del articulo 75.7 no afecta a la sociedad, por lo que los contratos celebrados por ella podrán establecer esta modalidad de pago. No obstante, en esta materia han de hacerse las precisiones siguientes: a) el precio no incluye el IVA (art. 75.2); b) no son aplicables a estos contratos no sujetos a regulación armonizada que celebren la sociedad del Teatro de la Maestranza las determinaciones sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados (art. 75.1 in fine) por asimilación a la indicación del artículo 174.1.a) de la LCSP para los contratos que sí lo están; y c) no existe prohibición para el aplazamiento del pago del precio de los contratos (art. 75.7). No obstante, respecto al pago del precio, las previsiones contenidas en el artículo 200 de la LCSP no son de aplicación a la sociedad Teatro de la Maestranza. En los contratos celebrados por las sociedad mercantil Teatro de la Maestranza, el régimen de pagos será el determinado en el pliego o en el contrato, dentro de los limites establecidos en la normativa aplicable. En este sentido, es de aplicación la Ley 31/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El plazo de pago será, según el artículo 4.1 de dicha Ley, el que las partes hubieran pactado dentro del marco legal aplicable y, a falta de pacto expreso, el plazo de treinta días previsto en el artículo 4.2. Ahora bien, el principio de libertad de pactos que en este extremo sanciona el artículo 4.1 de la Ley 31/2004 encuentra una importante limitación en el artículo 9. No podrá considerarse uso habitual del comercio la práctica repetida de plazos "abusivos".

7.2. Revisión de precios. Los contratos sujetos a regulación armonizada que celebre la sociedad mercantil Teatro de la Maestranza en los que se opte por la revisión o actualización de los precios fijados en el contrato deberán establecer el concreto régimen de revisión de precios aplicable, siendo posible la remisión a los preceptos de la LCSP en aplicación del principio de libertad de pactos que sancionan los artículos 25 de la LCSP y 1255 del Código Civil.

7.3. Penalidades por demora y ejecución defectuosa. La sociedad mercantil Teatro de la Maestranza podrá optar por establecer el régimen de penalidades que, distinto del de la LCSP, tengan por conveniente (y ello al amparo del artículo 1255 del Código Civil en relación con los artículos 1151 y siguientes de este texto legal) o por aplicar las previsiones del artículo 196 de la LCSP. En cualquier caso, será necesario que en el pliego se prevea que las penalidades serán efectivas mediante su deducción de los pagos que proceda realizar al contratista o con cargo a la garantía por él constituida.

7.4. Cesión del contrato y subcontratación. Con la excepción que se indicará, las reglas contenidas en los artículos 209 (cesión) y 210 (subcontratación) de la LCSP no resultan de obligada observancia para la sociedad mercantil Teatro de la Maestranza. No obstante, la sociedad podrán establecer el mismo régimen que el dispuesto por la LCSP en cuanto a los requisitos a que se supedita la procedencia de la cesión del contrato y de la subcontratación o bien un régimen jurídico distinto. Sin embargo, respecto de la subcontratación de obras, resultan directamente aplicables las determinaciones de la ley 32/2006, reguladora de la materia de la subcontratación en el sector de la construcción. Por excepción, y en lo que respecta a la cesión del contrato, es de inexcusable observancia la regla del artículo 209.2.c), y el cesionario ha de cumplir también con este requisito. Por la misma razón, cabe entender que es de obligada aplicación, en el caso de subcontratación, la regla del articulo 210.5 de la LCSP.

8. Extinción del contrato.

8.1. Causas de resolución. La sociedad queda sometida en este extremo al Derecho privado, debiendo tenerse presente, a estos efectos, el carácter excepcional que tienen las normas jurídico-privadas de orden público. Partiendo de lo anterior, se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Con arreglo al artículo 1124 del Código Civil, será causa de resolución del contrato el incumplimiento por el contratista de las obligaciones asumidas por el mismo. Igualmente lo sería el incumplimiento de una obligación por la sociedad contratante en este punto, y puesto que en su condición de comitente o dueño de las obras, acreedor del suministro o arrendatario del servicio, su obligación esencial consiste en el pago del precio, puede establecerse como causa de resolución la falta de pago por parte de la sociedad en el plazo que se estipule.

b) Al amparo del artículo 1255 del Código Civil (y del artículo 25 de la LCSP), y por no contravenir ninguna norma de orden público, puede válidamente estipularse como causa de resolución la demora por parte del contratista en el cumplimiento del plazo a partir de un determinado límite.

c) Puede consignarse como causa de resolución la falta de constitución de garantía y la falta de formalización del contrato en la forma prevista en el pliego en paralelo a lo dispuesto en la LCSP.

d) No puede reputarse como causa válida de resolución la declaración de concurso del contratista, ya que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no asigna a la declaración del estado de concurso el efecto de resolver los contratos concertados por él. La resolución del contrato por declaración de concurso del contratista sólo podrá tener lugar en los términos dispuestos por el artículo 61.2 de la citada Ley 22/2003.

e) El mutuo acuerdo de las partes es causa de resolución y no resulta aplicable la exigencia establecida en el articulo 207.4 LCSP.

f) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual no opera por sí sola la resolución del contrato (cfr. articulo 1257 del Código Civil). Sólo será admisible esta causa de resolución en los supuestos en los que no fuese posible la continuación del contrato con los herederos o sucesores de aquél.

g) En los supuestos de fusión, escisión, aportación o transmisión de empresas, el contrato no se resolverá por resultar plenamente aplicables a los contratos de que se trata, las previsiones del artículo 202.4, de la LCSP.

9. Impugnación de los actos licitatorios. La impugnación que se suscite respecto de los contratos no sujetos a regulación armonizada, ya lo sea de los actos de preparación y adjudicación (única), ya lo sea en relación con los efectos, cumplimiento y extinción, han de residenciarse, mediante la interposición de la correspondiente demanda, ante el orden jurisdiccional civil, no siendo admisible en ningún caso el recurso contemplado en el artículo 37 de la LCSP.



ANEXO I

1.- Contratos sujetos a regulación armonizada y Contratos no sujetos a regulación armonizada:

El órgano de contratación es el Consejo de Administración quien, mediante la aprobación de las instrucciones internas de contratación y el correspondiente otorgamiento de poderes, delega las competencias que le corresponden y de la forma que se indica: para cualquier tipo de contrato el órgano de contratación será el Director - Gerente de la sociedad, con la excepción del contrato de obras, que requerirá la previa conformidad del Consejo de Administración, y del contrato de préstamo, que tendrá las limitaciones expresadas en los poderes que tiene conferidos.

El órgano de contratación en sus actuaciones licitatorias de preparación, adjudicación, efectos y resolución seguirá las Instrucciones internas concretando para cada caso aquellos determinaciones que sean pertinentes según lo indicado en ellas y, sobre las que siendo potestativas puedan ser disponibles para el mismo, en razón del contrato pretendido.



DILIGENCIA. Para hacer constar que las presentes Instrucciones fueron aprobadas por el Consejo de Administración de la S.A. Teatro de la Maestranza y Salas del Arenal., en sesión del día 24 de junio de 2009. Certifico.

En Sevilla a 25 de Junio de 2009

El Secretario del Consejo,

Fdo.: Ginés Ochoa Sánchez.

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